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Luciana Monduzzi Figueiredo*

INTRODUÇÃO

Hoje não é difícil traçar um comparativo entre decisões proferidas em tribunais de todo o país, permitindo que, por meio de rápida pesquisa, se constate a dificuldade que temos em uniformizar decisões ou, até mesmo, em estabelecer critérios objetivos para estas.

A consequência? Contradições, inclusive em um mesmo tribunal que, muitas vezes, sobre assuntos similares, decide ora de uma maneira, ora de outra, gerando uma angustiante preocupação e uma imensa insegurança na tutela jurisdicional.

A preocupação com decisões mais seguras e isonômicas e, principalmente, a crescente falta de confiança da sociedade com relação aos pronunciamentos judiciais levou o legislador a criar instrumentos com o objetivo de resgatar a confiança da sociedade nas decisões judiciais.

Embora tratada de forma distinta no Brasil, mas com influência do sistema do Common Law, a teoria dos precedentes começou a ser utilizada e vista como um grande passo nesta busca por maior segurança jurídica, com a tentativa de reverter esse processo desordenado de decisões conflitantes sobre casos semelhantes.

Já iniciada no Código de Processo Civil de 1973, por meio das reformas implementadas pelas Leis ns. 11.418/06 e 11.672/08, fortaleceu-se no diploma de 2015, que, como dito, traçou alguns pontos que diferenciam a teoria dos precedentes adotada em nosso sistema daquela que, de fato, foi a sua origem, apesar de manter seu propósito e seus fins.

Apesar disso, ainda é grande a dificuldade na sua aplicação, principalmente quando diante de uma técnica relevantíssima: a técnica da distinção. Por esse motivo, buscamos abordar esse tema.

A uniformização das decisões é uma representação concreta da segurança jurídica. O papel do Estado é, dentre muitos, garantir o equilíbrio, o bem-estar e a paz social, de maneira que não pode este gerar dúvidas e incertezas quando exerce sua função de “dizer o direito”, pois seria um caminho, a passos largos, para o caos. Afinal, prestação jurisdicional dúbia e desarmônica não é, senão, injustiça.

O intuito com esse trabalho é demonstrar que, se utilizados da forma correta, com a seriedade adequada e a observância fiel aos seus critérios, o sistema de precedentes e a técnica da distinção (que compõe a sistemática) constituem importantes instrumentos para o resgate da confiança social nos provimentos judiciais e na garantia da segurança social e dos princípios constitucionais que embasam nossa Carta Magna.

  1. Um passeio pelos precedentes, pelas súmulas e pela jurisprudência – em busca de uma nova análise conceitual

O que podemos entender por “precedente judicial”?

Ainda podemos definir a expressão como tendo acepção idêntica à de tempos remotos, que se refere a um pronunciamento proferido por um magistrado e tido como relevante para resolução de um caso posterior com situação análoga?

Tradicionalmente falando essa é, de fato, a ideia de “precedente”. Atualmente, o conceito recebeu significado mais amplo, a fim de identificar determinadas decisões ou pronunciamentos que já nascem com o fim de funcionar como uma espécie de parâmetro, vinculando as decisões judiciais que se encaixem em idêntica ou análoga situação jurídica.

De toda forma, não podemos confundir jurisprudência, súmulas e precedentes, do mesmo modo que não nos compete misturar as acepções de precedente judicial e pronunciamento judicial.

Reiteramos, de início, que precedente, em um sentido amplo, consiste em uma decisão aplicada a determinado caso que será um paradigma para casos futuros similares, produzindo efeitos para além das partes envolvidas e, até mesmo, para além do tempo em que nasce, pois seu conteúdo fornece, como bem explica Daniel Mitidiero, uma regra que pode ser aplicada a casos futuros, em decorrência de semelhanças, cabendo ao magistrado considerar a decisão do caso anterior como precedente, delimitando, assim, o seu alcance.[1]

Na busca por traçar algum contorno distintivo entre os termos, a jurisprudência é expressão de origem francesa e as súmulas foram incorporadas ao direito pátrio como forma de trabalho que buscava facilitar a tarefa de controle exercida, até então, pelo Supremo Tribunal Federal, possuindo, ambas, influência da tradição romano-canônica.

Jurisprudência, súmulas e precedentes revelam caminhos distintos e, apesar da procedência diversa, o Código Processual Civil de 2015 buscou intrinca-los. Todavia, parte da doutrina não concorda com o uso que tem sido feito dessas expressões, pois entende que o diploma as utiliza sem qualquer preocupação com a forma técnica ou a mais adequada. [2]

Com precisão técnica, Mitidiero sustenta que por jurisprudência entende-se o resultado do conjunto de decisões judiciais, com o mesmo sentido e o mesmo assunto (ou matéria), proferidas por nossos tribunais, podendo ser constituída por precedentes, mas, também, por meras decisões que não constituem, necessariamente, precedentes. [3]

Neste aspecto, os precedentes teriam uma natureza objetiva por consistirem em decisões específicas que deverão servir como parâmetro para outras e a jurisprudência, por sua vez, já seria abstrata, já que não se materializa objetivamente em enunciados ou julgamentos, sendo tão só o resultado do entendimento majoritário dos tribunais, considerados na interpretação ou aplicação de determinada questão em diversos casos concretos.

De todo modo, a definição mais usual de jurisprudência é a que a trata como um conjunto de reiteradas decisões de uma corte sobre uma mesma questão.

Por fim, entende-se por súmula a consolidação da jurisprudência por parte dos tribunais que, reconhecendo a formação de um entendimento majoritário sobre determinado tema, formaliza esse entendimento expressamente por meio de um enunciado.

De forma mais simples, podemos afirmar que a súmula é a veiculação expressa de um entendimento pacificado pelo tribunal e possui objetivo similar ao dos precedentes, pois visa a eliminar as variações de interpretação bem como garantir maior isonomia nas decisões e, consequentemente, maior segurança jurídica na aplicação do direito.

Dois são os tipos de súmulas: as persuasivas (conhecidas por verbetes sumulares), cuja finalidade reside em tornar mais célere a atuação dos órgãos julgadores e reduzir o risco de julgados diferentes em casos análogos e, ao seu lado, as súmulas vinculantes, incorporadas no nosso ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, que conferiu aos enunciados do Supremo Tribunal Federal natureza constitucional. Como bem assevera o mencionado processualista: “[…] assim como ocorreu com a jurisprudência, também as súmulas adquiriram uma feição preventiva – evitar julgamentos desconformes à jurisprudência assentada. […]”[4].

Necessário, ainda, esclarecer que a distinção entre jurisprudência e precedentes reside basicamente no que a doutrina denomina “caráter quantitativo”[5]:

[…] a jurisprudência pressupõe, portanto, uma pluralidade de decisões proferidas em diversos casos concretos, nota que a distingue do precedente, que prescinde desse caráter quantitativo, já que pode surgir a partir de um único caso submetido ao poder judiciário, hipótese conhecida como leading case [caso principal]. Diante da singeleza do conceito de jurisprudência, passa-se desde já à noção de precedente judicial, a qual merece análise mais detida, já que consiste em mecanismo estranho à nossa cultura jurídica tradicionalmente filiada à civil law. Demais disso, é da lógica de seu funcionamento que se inspira ainda que de forma inadequada, a maior parte dos mecanismos de julgamento por amostragem do sistema brasileiro. […]

Assim sendo, enquanto a jurisprudência provém de decisões reiteradas de nossos tribunais e as súmulas, por sua vez, também são delas provenientes, os precedentes podem se apresentar de forma singular ou plural.

Ressalte-se, também, que os termos Precedentes e Leading Case não devem ser confundidos. E o próprio Mitidiero[6] é quem nos chama atenção para tal fato, afirmando que os Leading Case poderão se constituir em duas formas: a que primeiro decide determinada controvérsia ou a que primeiro estabelece decisão determinada para uma controvérsia já resolvida em circunstância outra, de modo a alterar a jurisprudência a respeito. Tanto em um caso, quanto no outro, a decisão poderá, ou não, vir a se tornar um precedente, dependendo da possibilidade de extrair dela uma norma capaz de ser aplicada a futuros (mas similares) casos e, geralmente, é o que acontece em casos relevantes, acabando por constituir esse critério de referência.

Consoante ensinamento ministrado por Teresa Arruda Alvim,

[…] a vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro e, decidido da mesma forma. […][7]

De todo modo, perceptível que a jurisprudência e as súmulas (apesar de se tratar de espécies pertencentes ao mesmo gênero que os precedentes judiciais: direito jurisprudencial brasileiro) não foram suficientes para garantir a isonomia que se busca nos casos com similaridade, o que acabou por motivar essa mudança cultural e jurídica.

Realizadas as considerações necessárias a respeito desses institutos, voltemos nossos olhos para o foco do nosso tema, a distinção (distinguishing).

Duas partes compõem os precedentes: uma circunstância fática, que serve de base para a controvérsia e, ao seu lado, uma tese ou um princípio jurídico em que a motivação da decisão (ratio decidendi) encontra apoio.

Deste modo, compreende-se que a ratio decidendi é um dos elementos que compõem o precedente e é, mais que isso, o elemento de caráter obrigatório, por materializar a essência da tese jurídica que decide o caso em questão.

Sabemos que toda decisão é formada por relatório, fundamentação e dispositivo, mas a ratio decidendi encontra-se exclusivamente na fundamentação e de modo algum deve estar implícita (artigo 93, IX, CF). Não se confunde com quaisquer dos elementos que compõem a decisão de um magistrado, tratando-se de algo externo, que consiste nos fundamentos determinantes da decisão e, portanto, essenciais ao resultado.

Neste teor José Rogério Cruz e Tucci[8]:

“para a correta inferência da ratio decidendi, propõe-se uma operação mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do núcleo decisório, se indaga se a conclusão permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a decisão ficar mantida, então a tese originária não pode ser considerada ratio decidendi; caso contrário, a resposta será positiva.”

Assim, tudo o que não consistir ratio decidendi naturalmente será obter dictum, ou seja, toda a argumentação jurídica sem natureza decisória, que compõe o precedente e que, como tal, não possui caráter obrigatório ou persuasivo, não servindo de base para qualquer outra decisão futura, pois não é razão de decidir.[9]

Dessa forma, alguns aspectos devem ser analisados a fim de que o precedente (paradigma) possa servir de base para outros casos a surgir: i) a existência de uma relação entre o precedente modelo e o caso concreto em análise e ii) que a decisão a ser fixada como precedente enfrente todos os principais argumentos sobre a questão de direito, por maioria de votos ou à unanimidade do tribunal.

Por decorrência lógica, caso não tenha características para se tornar precedente obrigatório, os efeitos da decisão ficam restritos às partes envolvidas.

Com relação ao sistema de precedentes brasileiro, saliente-se, mais uma vez, que representa um sistema único e com características próprias que o diferem dos precedentes do common law. Um sistema que ainda está em fase de construção.

O artigo 927 do Código Processual Civil de 2015[10] traz um rol que, antes mesmo da vigência do diploma, gerou inúmeros debates. Ainda se discute o grau de vinculação do rol previsto no dispositivo e quais os incisos se enquadram no conceito de precedente vinculante (ou obrigatório).[11] [12]

Daniel Amorim A. Neves explica, a respeito dos precedentes no direito brasileiro, que, diversamente do que se dá com relação ao uso do precedente no sistema tradicional do Common Law (no qual o julgamento só se torna um precedente quando passam a servir como fundamentação de decisão em outros casos), no Brasil, a técnica para formação dos precedentes se dá de modo diverso, uma vez que o Código de Processo Civil/2015 prevê, expressamente, quais espécies de julgados são considerados precedentes. Assim, no Brasil, o julgamento já “nasce” qualificado como precedente.

Observe-se que, no artigo 489, o legislador brasileiro dispõe que, para que a decisão seja considerada motivada, o julgador deverá observar os fundamentos determinantes necessários, ou seja, a própria razão de decidir, o próprio núcleo de um precedente judicial. No entanto, não cabe ao juiz apenas invocar o precedente, mas contextualizar a decisão e a sua motivação ao caso que está sendo analisado.

É possível, todavia, que o juiz deixe de seguir o precedente em situação específica, quando a decisão estiver fundamentada na aplicação da técnica conhecida como distinguishing ou técnica da distinção.

 2. A Técnica da Distinção ou Distinguishing

Conceitualmente, entende-se por distinguishing a “distinção entre os casos para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento ao precedente”,[13] de modo que, além de se analisar a aplicação do precedente ao caso que se está a julgar, deve-se verificar se há, ou não, pontos divergentes no cotejo entre ambos. Neste caso, caso constatada a distinção, não se aplica o precedente por falta de subsunção.

Sobre o tema, Fred Didier Junior diz que:

[…] consiste em uma técnica de confronto do suporte fático precedente com o da demanda a ser julgada, cujo resultado poderá: a) conduzir à aplicação do precedente no caso concreto, se as eventuais dissemelhanças entre os casos confrontados não forem consideradas relevantes o suficiente para o afastamento daquele, ou; b) impedir a aplicação do precedente, acaso as divergências fáticas entre os elementos contrastados apresentem grau de importância capaz de afastar a incidência daquele. Por distinguishing, se entende não apenas o método de confronto entre o precedente e o caso concreto, como, também, o resultado desse confronto, quando constada diferença entre os elementos comparados. […][14]

 Em outros termos, diante da constatação de ausência de identidade ou similaridade entre os casos, não há subsunção, o que autoriza o juiz a recusar o uso do precedente. [15]

Poder-se-ia pensar que se trata de uma espécie de permissão para a não aplicabilidade dos precedentes, mas é o contrário disso.

Como bem pondera Daniel Mitidiero, a distinção é uma técnica que, ao invés de infirmar a vinculação ao precedente, a pressupõe. É exatamente porque o precedente obriga que o juiz, para recusar sua aplicação, deve demonstrar que o caso concreto está fora do âmbito de incidência do precedente. [16]

Não obstante, assim como o juiz pode interpretar de forma equivocada a legislação, também pode equivocar-se na interpretação do precedente, promovendo uma “distinção equivocada” que, de conseguinte, redundará num indesejado enfraquecimento da observância obrigatória ao precedente.

A fim de conferir ainda maior segurança às hipóteses de distinção, o Código de Processo Civil de 2015 exigiu, expressamente, sua cabal demonstração pelo juiz.

Importa ressaltar que, para utilização do distinguishing, não basta ao magistrado mencionar ou apontar fatos distintos. Pelo disposto no artigo 93, IX, da Constituição da República brasileira, bem como do parágrafo primeiro do artigo 489 do Código Processual Civil, é indispensável que sejam apresentadas argumentações plausíveis e necessárias, a fim de demonstrar que se trata de uma distinção material que autoriza a inaplicabilidade do precedente. Oportuno, ainda, registar que a distinção deve revelar uma justificativa, de fato, convincente para afastar o precedente.

Temos, portanto, a efetiva aplicação do direito subjetivo da parte, por meio da técnica da distinção.

As peculiaridades do caso concreto poderão ser, inclusive, alegadas de ofício pelo magistrado, consistindo em uma espécie de limitação (distinguishing) à própria limitação (precedentes), o que é inerente à própria atividade judicial na sistemática.

A despeito, contudo, da utilização cada vez mais frequente desse instituto, devemos considerar que ainda temos muitos problemas a resolver: i) em virtude da inadequada aplicação do precedente, vale dizer, pelo juízo de subsunção equivocado do paradigma ao caso concreto; ii) pela aplicação desenfreada do precedente, principalmente na sistemática de repetitivos, sem considerar as peculiaridades de cada caso e, ainda, iii) pela não aplicação do precedente nos casos em que claramente ele se amolda.

Com um olhar realista, não podemos negar  a frequente aplicação equivocada dos precedentes, de modo que a técnica de distinção alcança uma relevância indiscutível e é responsabilidade de todos os atores processuais sua correta utilização.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No Brasil, grande parte da doutrina processualista aponta, criticamente, os prejuízos das partes envolvidas no litígio, em virtude de uma prestação judicial simplista e, não raras vezes, completamente desconectada do sistema de precedentes. Em verdade, sem a atenção necessária na afetação e na aplicação dos precedentes, há uma imensa chance de – ao contrário do que objetiva a sistemática – acabar por gerar uma inegável insegurança jurídica.

Aliás, o tema deste estudo desperta posições antagônicas. Conquistou entusiastas e combatentes. Há quem entenda que precedentes conferem segurança, celeridade e isonomia e, portanto, previsibilidade e adaptabilidade. Há, em outro viés, quem defenda que representam um triste engessamento do sistema jurídico.

Não obstante essa apaixonante (e necessária) discussão, é inegável que o Código de Processo Civil de 2015 confere força e prevalência à sistemática, em especial aos recursos extraordinários e especiais repetitivos, frente ao papel paradigmático do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

É claro que compete a nós, profissionais do direito, construir essa nova realidade.

E mais, compete-nos acompanhar os critérios para a formação e para a aplicação dos precedentes, pois, apesar da convicção de que o direito não comporta “matematização”, por vezes vemos uma atuação jurisdicional que caminha nesse sentido.

Há, certamente, uma preocupação quantitativa, que diz respeito à gestão de números processuais absurdos no Brasil. Pensamos que é uma preocupação legítima. Isso não significa a dispensa da qualidade, da análise do processo, do efetivo juízo de conformação dos arestos paradigma (precedente) e com o processo que tramita nos órgãos de primeiro e segundo graus e, inclusive, nas próprias Cortes excepcionais. Aliás, conduta que não observe essa premissa redunda em evidente desacesso à justa ordem jurídica salvaguardada na Carta Magna (art. 35, XXV, CF).

Nesse contexto, a técnica da distinção é relevantíssima, seja executada pelo magistrado ou quaisquer outros atores processuais, pois, com a meta de resolver um problema numérico que faz parte da realidade brasileira, o precedente pode ser aplicado inadequadamente, sem que sejam consideradas as peculiaridades da controvérsia, o que tem acontecido comumente. Realidade que compete a todos nós modificar.

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* Doutoranda em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Advogada e Professora.

[1] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 79 e 80.

[2] Idem.

[3] Ibidem.

[4] Op. Cit. p. 73.

[5] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. RODRIGUES, Roberto de Araújo Ribeiro. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previstos no novo CPC. Revista de Processo, vol. 259. Ano 41. p. 405-435. São Paulo: Editora RT, 2016, p. 408.

[6] Op. Cit. p. 81

[7]ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 5.

[8] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.

[9] Como ensina Michele Taruffo: “[…] o precedente é sempre uma decisão relativa a um caso particular, é necessário que o significado da regra jurídica, usada como critério de decisão, venha “concretizado” para relacioná-lo à solução do caso particular: não se compreende o precedente se a interpretação da norma que nele foi aplicada não vem conexa diretamente com a fattispecie [caso] concreta que foi decidida”. (TARUFFO, Michele. Precedentes e jurisprudência. Revista de Processo. V. 199. p. 139-155. São Paulo: Editora RT, 2011, p. 141).

[10] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

[11] Sobre o assunto, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Arenhardt explicam que […] apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça formam precedentes. Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dão lugar à jurisprudência. As súmulas podem colaborar tanto na interpretação como na aplicação do direito para as Cortes Supremas e para as Cortes de Justiça – e, portanto, podem emanar de quaisquer dessas Cortes. (in Novo curso de processo civil. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 609).[11]

[12] Já Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas, ao tratar do vocábulo “observarão” contido no art. 927, caput, do CPC, lecionam: Esta expressão foi a encontrada pelo legislador, para reunir num só artigo (art. 927) situações diferentes. A necessidade de respeito a decisões proferidas e, ADIn, em ADC e em ADPF, bem como às súmulas vinculantes, nada tem que ver com respeitar precedentes. Súmulas não são decisões judiciais e decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade não são precedentes. Obviamente tem que ser respeitados, sob pena de reclamação.

Precedentes vinculantes em sentido forte estão no art. 927, III. Fortes, porque ensejam reclamação.

Nos incisos IV e V estão as situações em que a obrigatoriedade é média. É normal e desejável que esses parâmetros sejam respeitados e, se houver afastamento deles, a decisão pode ser corrigida (ou não) pela via recursal. É que há súmulas antigas, contraditórias, superadas… Quanto às decisões do plenário e do órgão especial, de fato, desrespeitá-las é não entender o sentido da estrutura de um tribunal. (ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 521. – destaque não original).

[13] MARINONI, Op. Cit., 2016, p. 230.

[14] DIDIER JR, Fredie et al. Precedentes. Salvador: Editora Juspodivum, 2016, p. 206.

[15] Marinoni, Mitidiero e Arenhardt tratam que […] identificar aquilo que adquire força de precedente a partir da decisão judicial é apenas uma parte do problema. A partir daí é preciso saber como trabalhar com os precedentes. É preciso compreender a ‘dinâmica dos precedentes”. Em primeiro lugar, é preciso saber se um precedente é aplicável para a solução de uma questão e quando não o é. Se a questão que deve ser resolvida já conta com um precedente –se é a mesma questão ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso. O raciocínio é eminentemente analógico. Todavia, se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe a aplicação é o caso de realizar uma distinção (distinguishing). […] (MARINONI et ali, Op. Cit., p. 615).

[16] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 2017, p. 87.